本期話題：F-1學生和H-1B持有者如何在美創業

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很多怀揣梦想的中国学生自从踏上美利坚领土的第一刻起就开始策划要在美国创出一番天地。而受到中国目前鼓励大学生自主创业的浪潮的影响，加之很多来美学生都有不错的家庭背景做资金的支持，于是在美国创业的确是不错的选择。
美国移民局和移民法对F-1关于工作的一般规定是，F-1持有者不能从事校外的工作。但同时，在F-1持有者完成学业后，可以申请为期一年的OPT（Optional Practice Training）。此间，该外国公民依然保持F-1身份。OPT期间可以同时为多个雇主从事全职和兼职的工作。
为了方便我们讨论F-1持有者在美创业的可能性，我们将F-1签证分为F-1学习阶段和OPT阶段。
F-1学习阶段
在这一阶段，移民局对F-1学生的工作权限要求非常严格，简单的说就是不能“engage in business”。但是，美国移民法并没有禁止外国公民投资和创立公司，当然，仅仅是创立公司，F-1学生显然不能为自己的公司从事任何工作。有人会问：那么，我不收取任何报酬的为自己公司工作可以吗？不能算作volunteer吗？答案是：当然不能，为盈利性组织工作是不能算成志愿者工作的。当然，你如果是去教堂，社区做志愿者工作则是被允许的。因此，从法律上讲，F-1学生设立公司后不能从事任何与公司商务有关的事物，比如管理，经营，雇佣等等。但实际上，F-1学生仅仅是构思，筹划而非正式的“上班”，移民局一般是不会加以干预的。
美国有诸多的公司类型，既然法律并不禁止F-1学生设立公司，那么我们看看哪些公司类型是适合F-1学生的。首先，一切都要由建立者运营管理的个人企业（sole proprietorship）不太适合。因为虽然移民局可以容忍F-1学生一些初级的商业活动，比如上面提到的构思策划等，但是像雇佣工人这种典型的商业活动移民局很难坐视不理。其次，虽然法律明确规定，能够规避“双重赋税”的S型企业的股东只能是美国公民和永久合法居民的，但是这里的永久合法居民是税法意义上的，并非完全等同于移民法的绿卡持有者。国税局适用了很多条件来评估一个外国公民是否符合税法上的永久居民，因此如果F-1学生能够符合这些条件，是可以设立S型企业或者成为其中的股东的。剩下的企业类型，比如有限合伙，C型公司等是F-1学生可以考虑的。
既然F-1学生不能参与商务运作，那么建立公司有什么好处呢？其一，虽然F-1学生不能通过工作或管理获得薪酬，但是作为消极的投资者，凭借股份获得分红是不被禁止的，这一点其实和他们用钱去买股票交易市场的股票，如果上市公司决定分红，他们可以获得红利是一个道理；其二，该公司可以作为雇主为自己申请H-1B签证，然后就可以合法的工作了。这个后文将会提到。
OPT阶段
成功获得OPT批准的F-1学生虽然会在批准的时限内继续维持F-1的身份，但是会被批准从事与其学业相关领域的工作作为学业的补充。对于成立了自己的公司的F-1学生，此时，在自己的公司中进行OPT的工作是没有问题的。
H-1B持有者
OPT结束后F-1学生还有什么选择可以继续在美国合法工作呢？通常的做法是找一家能够为自己提供学业相关的工作（比如会计学生去会计事务所，法学学生去律所或去公司做法律顾问，计算机专业去网络公司等等）的雇主替自己申请H-1B签证。H-1B签证的时限为3年，可以再延期3年，总共6年时间。
在2011年8月2日美国移民局公布新的移民政策之前，自己的公司，即所谓的self-employed的外国公民不能为自己申请H-1B签证。但为了进一步促进美国的就业，目前，自己的公司已经可以为自己申请H-1B签证了。因此，拥有自己公司的外国公民，只要其他条件符合，可以为自己申请H-1B签证。这些条件和以往的H-1B签证的申请条件是相同的，只是对于self-employed的申请人可能会有一些特别的适用方式：
1、公司对雇佣关系有独立的控制权
什么是公司对雇佣关系的独立控制权？移民局会通过工作技能的需求，工具的提供，工作的地点，时间，雇主的权力和雇员的自由来做综合的考量。简单的说，就是Self-employed的H-1B受益人在工作上不能自己说了算，一切与工作有关的事务都应该由公司来掌控。举个例子，比如王先生和另外一位医生合伙开了一间诊所，他占有70%的股份，但是王先生的工作也是遵照与诊所订立的合同要求以及诊所的规章来进行的，即诊所设立了正常的运行程序，所以他可以利用自己的诊所为自己申请H-1B。另一个例子，李先生成立了一个网络销售公司，李先生是公司唯一的员工，是经理又同时兼任了从市场到销售到清洁工的一切职务，公司所有的决定都是根据李先生的个人意志做出，这样的情况就很难认为该公司对李先生有独立的控制权。
2、真实的工作（Bona fide job）
申请人必须向受益人提供一份真实的工作。换句话说，即申请人的公司必须客观需要这么一个职位来保证公司的正常运行。申请人不能仅仅用成立公司的方式为自己申请签证。
3、受益人担任的是专业性的工作（professional）
何为专业性的工作，我们在以前的文章提到过。移民局列举了很多例子，比如建筑师，医生，会计，程序员等等。那么什么不是专业性工作呢？一般认为，对于公司的日常管理不属于专业性工作。Self-employed的H-1B受益人，难免会涉及到公司的日常事务的管理，尤其是个人独资（sole proprietorship），受益人必然要进行公司的日常事务管理。因此，无论是合伙还是独资，证明受益人主要担任的是专业性的工作是非常重要的。相关证据可以是公司和消费者的合同，以证明公司能为受益人提供专业性的职位。比如一个会计师自己开了一个事务所，但是他几乎没有一点业务，那么他就很难获批H-1B签证。
4、申请人要证明有能力在H-1B受益人的工作时间内足额支付高于Prevailing Wage的薪水。
5、受益人的学历要求：即与工作相关领域的学士以上学位或相同的国外学位。
6、由于移民局重新让self-employed的外国公民为自己申请H-1B签证的目的在于为美国带来更多的就业机会，因此外国公民的公司必须为美国公民或绿卡持有者提供工作岗位。再次强调，申请人不能仅仅是为了申请H-1B而设立公司。
有的人会问：我在替我申请H-1B的雇主那干了一段时间后，突然有了灵感，想自己创立一个新公司，可以吗？
是可以的。唯一要注意的是，如果你要继续以H-1B身份为自己的新公司工作，你有两个选择：
第一： 用自己的新公司作为申请人为自己再申请一个H-1B签证。因为每个H-1B签证就像单独的文件夹一样把你，雇主和工作绑在一起。为新的雇主工作必须申请新的H-1B即使这个是你自己的公司。在新的H-1B签证生效后，你就可以同时为两家公司工作。但需要注意，通常情况下你就只能为自己的公司做兼职工作了，在申请的时候需要表明。
第二： 你可以利用H-1B的流动性规则（Portability Rule）用自己的新公司为自己提交H-1B申请，然后无须等待批准，就可以离开原公司开始为自己公司工作。
条件是：1）在提交新申请前处于H-1B身份； 2）合法进入美国；3）在受益人允许停留期满前有美国雇主递交了新的H-1B申请； 4)该外籍人士没有非法工作过。
需要注意的是，如果要使用H-1B流动性规则在新H-1B申请批准前开始为自己公司工作，以上条件缺一不可。尤其是第一个条件，根据移民局4月以来的新规定，受益人一定要保证在在新H-1B申请递交时处于H-1B身份，而之前的规定的是“受益人曾经拥有H-1B身份”。举例来说，如果H-1B受益人在新H-1B申请提交前转换了身份，比如转为F-1上学，转为H-4在家休息等等，4月新规定出台之前，是可以享受流动性规则提前为新雇主工作的，然而现在却必须等待新H-1B批准。
当然在新的H-1B没有批准之前，我们建议保留原来的H-1B身份，这样即使新的H-1B因为种种原因被拒绝，也可以继续为原来的雇主工作。
（本文来源于张哲瑞联合律师事务所，文章仅供信息分享，具体问题请咨询专业人士。）